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Recapitulación de la gobernanza a través de decretos presidenciales en la estabilidad del vínculo laboral – análisis de su constitucionalidad.

Por Nicolás Roberti Kamuh

El virus del COVID- 19 –SARS CoV 2- impactó en gran medida en nuestro sistema normativo, en tanto mediante los renombrados Decretos de Necesidad y Urgencia el Poder Ejecutivo Nacional acaparó en gran medida las decisiones legislativas. Esto, en correlato con el artículo 99 (inciso 3) de nuestra Constitución Nacional, donde se regula el llamado régimen de excepción para la “formación de las leyes”.

Esta permisividad excepcional abordó no únicamente el sistema sanitario y económico nacional, sino que infestó de modificaciones anómalas en el sistema del derecho del trabajo en lo que al principio de estabilidad respecta.

Ahora bien, finalizada la vigencia de la interdicción de despidos a principios de año, y de la afamada doble indemnización recientemente, es dable abordar un análisis intrínseco -a modo de retrospectiva- de su apego (o ¿desapego?) a los cánones constitucionales.

Dentro de las distintas formas por las cuales el contrato de trabajo desenlaza en su colofón, encontramos aquellas extinciones por causas ajenas a la voluntad de las partes (muerte del trabajador o empleador, incapacidad del trabajador, quiebra del empleador), o por voluntad del trabajador, por voluntad de ambas partes, o extinción por voluntad del empleador ya sea con o sin causa justificada.

Y es que de los múltiples métodos por los cuales el vínculo laboral finaliza, se destaca, tal vez por la magnitud de sus consecuencias como también por los preceptos constitucionales y laborales en juego que lo engloban, el despido sin justa causa. Método extintivo este, amparado dentro de un régimen cuya tradición jurídica consagra la estabilidad impropia inequívocamente.

Es dable destacar en un primer término que el contrato de trabajo tiene vocación de continuidad, ello así por cuanto la Ley de Contrato de Trabajo en su artículo 91 expresa:

«El contrato por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asignan los regímenes de seguridad social, por límites de edad y años de servicios, salvo que se configuren algunas de las causales de extinción previstas en la presente ley».

El principio de duración indeterminada del contrato se vincula directamente con la garantía de la protección contra el despido arbitrario. En contrapartida encontramos como cortapisas las modalidades de extinción mentadas ut supra.

A mayor abundamiento, sabido es que el empleador tiene un poder jerárquico sobre el trabajador, en virtud del cual la ley lo autoriza a “aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador” (art. 67 de la LCT). En esta inteligencia, el despido resulta la sanción de mayor gravedad, en tanto implica extinción de la relación laboral mediante la desvinculación del trabajador con respecto a la empresa.

Si la expulsión del seno de la empresa se da sin causa, se establece que el trabajador debe ser indemnizado, sanción para el empleador agravada por el DNU 34/2019 que dispuso la doble indemnización en esos casos.

A partir de este punto toma injerencia el tema sobre el que versa el presente, en tanto al día de hoy no deja de ser una incorporación tanto novedosa como controversial la ya extinta figura de la prohibición de despidos introducido oportunamente por el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 329/2020. En lo que nos ocupa, de la simple mención de la interdicción de despedir se observa una restricción al método de extinción de la relación laboral por voluntad del empleador.

En efecto, en palabras de Julián Arturo De Diego nuestro régimen legal general emergente de la interpretación pacífica de nuestra doctrina, adhiere a la estabilidad impropia, según la cual el acto jurídico del despido es un acto válido, y dependiendo de la causal que lo determine o de la falta de causa se podrán fijar indemnizaciones legales llamadas “completas”, otras reducidas y, finalmente, un tercer grupo de indemnizaciones agravadas. En cada uno de los supuestos se procura compensar el daño sufrido por el acto extintivo generalmente producido “ad nutum”, con un sistema de indemnizaciones tarifadas y predeterminadas mediante una fórmula de cálculo por la misma ley de fondo.

Así las cosas, la nulidad del acto jurídico del despido, en la medida que se conceda por distintas vías está generando concesiones al régimen de estabilidad propia, que en reiterados fallos fue calificado de inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Sin embargo, era nuestra apreciación al momento de conocer el primero de estos Decretos de Necesidad y Urgencia, que el mismo significaba una de las tantas medidas que pretenden proteger el empleo, evitar la extinción del vínculo y, con ello, procurar que no se destruya la fuente de trabajo en atención a la emergencia económica y sanitaria, ad referéndum de que en un plazo breve se regrese a la normalidad del régimen general.

Esta premisa nunca se materializó en los hechos, en tanto incontables extensiones acaecieron con posterioridad, y finalmente, conforme surge del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 413/2021 se dispuso la prórroga de la prohibición de despidos hasta el 31 de Diciembre del 2021 (fecha en la que encontró su fin).

Por su parte no se debe soslayar la postura del Dr. Sudera quien sostiene que la estabilidad no aparece susceptible de gradación. Algo es estable o inestable, no poco, algo, bastante o muy estable. O se tiene estabilidad (derecho a conservar el empleo), o no se tiene”

Es por eso que es el objeto del presente artículo analizar la constitucionalidad, razonabilidad y operatividad de la excesiva prolongación de la prohibición de despidos, instituto que puso un alto a las extinciones de la relación laboral por voluntad del empleador en aquellos casos en que se disponga sin causa justificada o invocando causales de fuerza mayor.

Para ello, y en aras a abordar el primero de los tópicos –la constitucionalidad-, es dable tener presente no únicamente el último Decreto mentado, sino también los que le anteceden, toda vez que aquel se diferencia del resto por el notable término temporal de la prórroga que determina.

El inmediatamente anterior resultó ser el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 345/2021 que fue dictado en fecha 27/05/2021 y publicado en el BO el 28/05/20. En lo específico a este artículo, se repara en lo dispuesto en su artículo 2° y asimismo en el artículo 4° del mismo, que respectiva y textualmente rezan:

“ARTÍCULO 2°.- Prorrógase hasta el 30 de junio de 2021, inclusive, la prohibición de efectuar despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor.”

“ARTÍCULO 4°.- Los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2° y en el primer párrafo del artículo 3º del presente decreto no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.”

Ahora bien, no puede soslayarse que el citado acto reglamentario “prorroga” por el término de un (1) mes una prohibición ya impuesta con anterioridad.

Los propios “considerandos” del citado Decreto refieren e individualizan la prescripción inicial y sus sucesivas prórrogas: los Decretos de Necesidad y Urgencia (a partir de ahora “DNU” o “DECNU”) N° 329/20, 487/20, 624/20, 761/20, 891/20, 39/21 y 266/21.

Tal como mencionamos el primero de los decretos enunciados, el DNU 329/2020, es dictado y publicado en BO en fecha 31/03/2020, en el marco de la pandemia por COVID-19; disponiendo por vez primera en el cuadro de situación enunciado la prohibición de despidos sin justa causa por el plazo de sesenta (60) días. Para una mayor ilustración se transcribe la disposición pertinente:

“ARTÍCULO 2..- Prohíbense los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de SESENTA (60)  días contados a partir de la fecha de publicación del presente decreto en el Boletín Oficial.

ARTÍCULO 4°.- Los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2° y primer párrafo del artículo 3º del presente decreto, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.”

El DECNU N° 487/2020, prorroga por sesenta (60) días la prohibición recién descripta; el DECNU N° 624/2020 reedita la misma prórroga de anterior y ello se repite en iguales términos por los DNU N° 761/2020; N°891/2020.

Iniciado el año 2021, se dicta en fecha 22/01/2021 el DECNU N° 39/2021 por el que se establece la prórroga de la prohibición ya aludida, pero esta vez por noventa (90) días corridos desde el vencimiento de la restricción dispuesta por su antecedente inmediato anterior. Luego y con fecha 21/04/2021 se dicta el DECNU N° 266/2021, disponiéndose la prórroga de despidos con el alcance comentado hasta el 31/05/2021.

Luego se dicta el ya referenciado DNU N° 345/2021, con prohibición hasta el 30/06/2021.

Y para completar el esquema de decretos restrictivos de la extinción de la relación laboral por voluntad del empleador, dable es señalar que en fecha 25/06/2021 y publicado en BO en fecha 28/06/2021, se dicta DECNU N° 413/2021 por el que se prorrogó la interdicción hasta el 31/12/2021.

La secuencia de emisión de actos reglamentarios hasta aquí enunciados no es un tema menor en orden a la categoría en que se inscriben los mismos: “Decretos de Necesidad y Urgencia”.El instituto en cuestión alcanza rango normativo constitucional con la Reforma de nuestra Constitución Nacional del año 1994, y el artículo 99 inciso 3, es el precepto que lo recepta, en estos términos:

“El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar.

El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.

Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.

El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.”

A modo de sencilla síntesis, advirtamos que la regla propia del sistema republicano de gobierno que adopta la Nación Argentina y el principio de división de poderes ínsito en él es la prohibición de emitir leyes o “disposiciones de carácter legislativo” impuesta al Poder Ejecutivo. Solo por excepción podrá hacerlo, y liminarmente la propia Constitución Nacional impone los siguientes requisitos: a) circunstancias excepcionales que imposibiliten seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de leyes; b) que no se trate de las materias específicas que se detallan; c) que la decisión y el refrendo cumpla los recaudos establecidos y d) que intervenga el Congreso a través del proceso al efecto normado en la Constitución y luego reglamentado por la Ley Nacional N° 26.122.

En este particular, de la disposición de la prohibición de efectuar despidos sin justa causa, la excepcionalidad y urgencia reconocemos que pueda haberse verificado en oportunidad de dictarse el DECNU N°329/2020, es decir iniciada la situación de pandemia por coronavirus COVID-19, así declarada en nuestro país. Dictándose este acto excepcional en forma conjunta con otras disposiciones que ante lo extraordinario de la situación propendieron a enmarcarla de manera de posibilitar su tránsito por causes distintos a los regulares.

Ahora bien, desde la finalización de su vigencia transcurriendo algo más de veinte (20) meses, y si bien el fenómeno de la pandemia COVID – 19 aún persistía, el mismo y todas las situaciones concomitantes que conllevó, se desarrollaron de forma evolutiva, con cambios y modificaciones permanentes que tradujeron una significativa dinámica en todos los órdenes, que invitó y exigió una permanente atención para abordar la situación contemporánea, de manera más óptima en relación a la inmediata anterior y proyectando a su vez una mejora para el tiempo que sigue.

Ergo, la excepcionalidad y urgencia que pudieron verificarse al 31/03/2020 y en los primeros meses subsiguientes, a nuestro parecer numerosos meses anteriores al fin de la interdicción ya no era tal.

Entendemos que lo dicho no es antojadizo ni caprichoso: confirma esta afirmación, el propio Estado Nacional, a través de su Poder Legislativo y la actividad legislativa desplegada desde el mes de junio del año 2020 y hasta el presente. Tan solo a modo de ejemplo citamos algunas de las leyes sancionadas: al 27/07/2020, la ley nacional N° 27.551- de Alquileres-; al 23/07/2020,la ley nacional N°23552.- Declara de interés nacional la lucha contra enfermedades de fibrosis quística-; al 7/10/2020, la ley nacional N° 27.568 – regula el ejercicio profesional de la Fonoaudiología-; al 27/11/2020, la ley nacional N° 27.593- declara a la ciudad de Avellaneda capital nacional del futbol-; al 30/11/2020, la ley nacional N° 27.596 – declara día de las futbolistas argentinas el 21 de agosto-; al 30/12/2020, ley nacional N° 27610 – acceso a la interrupción voluntaria del embarazo-; al 24/02/2021, la ley nacional N° 27.615 – reconocimiento de un beneficio extraordinario a familiares de personal militar tripulante del submarino ARA San Juan-; al 13/05/2021, ley nacional N° 27.620 – día nacional del desagravio al pueblo tucumano por el cierre de ingenios azucareros durante la dictadura militar del año 1966-; al 20/05/2021, la ley nacional N° 27.628 – día del electro dependiente por problemas de salud-; al 2/06/2021, ley nacional N° 27.631 – P.A.S.O-.

En efecto, el Poder legislativo nacional, estuvo en funcionamiento, se reunió, ejerció su función primordial: dictar leyes. De distinta temática y tenor, según lo demuestra la escueta enumeración recién presentada.

Luego, para la materia de los despidos, no existía causa que funde y justifique apartarse del mecanismo regular y del procedimiento constitucional de sanción y promulgación de leyes. Entendemos que para mediados del año 2021 ya había transcurrido un tiempo más que suficiente para evaluar la primera, la segunda y hasta la tercera interdicción de despidos dispuesta mediante el instrumento extraordinario y de excepción, tal que son los decretos de necesidad y urgencia.

Si alguna modificación resultaba necesaria en relación a normativa laboral a aquella altura de la pandemia y la coyuntura, habría de haberse seguido el proceso constitucional de sanción de leyes, establecido como atribución exclusiva del Poder Legislativo Nacional (artículos 75,76 y 77 a 84 de la Constitución Nacional).

Lo contrario constituye un abuso y una vulneración de la norma constitucional precitada y las que concurren con ella en orden a preservar y garantizar la forma republicana de gobierno, la división de poderes, la atribución específica de facultades a cada uno de los poderes del Estado y en el caso concreto también el carácter indelegable de la función legislativa. Pero también el menoscabo de otras mandas de igual rango normativo, tal la que reconoce los derechos civiles a todos los habitantes y entre ellos el de trabajar y ejercer toda industria lícita (artículo 14 CN); la que protege la propiedad privada (artículo 17 CN) y la de reserva legal que garantiza “…que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe (artículo 19 CN).

A la hora de establecer esta recapitulación debemos tener presente la razonabilidad de las leyes y su reglamentación como límite y resguardo de todas las garantías reconocidas, con un precepto de incuestionable claridad y certeza que asegura que “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio” (artículo 28 CN).

Concordante con el planteo y análisis que antecede, viene a cuenta referirse a la razonabilidad (segundo elemento a abordar) de la prohibición que se terminó prolongando por prácticamente veintiún meses.

En cuanto a este tópico, coincidimos con lo expuesto por la Juez de la Segunda Cámara del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Mendoza, Dra. Norma Llatser en su obra titulada: ”Algunas reflexiones en torno a la prohibición de despidos DNU 329/2020: análisis sobre su constitucionalidad”, publicada en RDLSS 2020-24; 30/12/2020 (Cita: TR LALEY AR/DOC/3830/2020).

Refiere que la relación de empleo privado “… se integra con los conceptos de empresa y empresario (arts. 5º y 6º LCT) y con las facultades de organizar y dirigir de los empleadores (art. 64 y 65, LCT). Claramente, la empresa opera como un instrumento para satisfacer las necesidades humanas, se integra con capital y trabajo, siendo el factor humano un complemento indispensable para el logro de sus fines y un medio fenomenal para la realización personal de todos quienes la integran”.

Luego hace expresa remisión al artículo 14 bis de la Constitución Nacional, relacionado con la estabilidad del trabajo, y otorgando en consecuencia el derecho a la protección contra el despido arbitrario y la estabilidad del empleo público. Precisa que en las relaciones de empleo privadas rige la estabilidad impropia, “…que no prohíbe el despido ni lo anula, sino que se limita a establecer una compensación económica reparatoria; es decir que no existe la reinstalación en el empleo, sino que la reparación por el despido incausado se traduce en el pago de una indemnización».

La reglamentación de los derechos es su límite, pues no son absolutos. Sin embargo la reglamentación también es ponderada y el vector que la dirige es la razonabilidad.

Y ese vector de razonabilidad está equilibrado por la armonía de dos institutos: la naturaleza del derecho involucrado a limitar y el interés público a resguardar que justifica tal limitación.

En esta línea de pensamiento, la autora citada expresa: “El poder de policía de emergencia, que es el supuesto del dictado del DNU 329/2020, el Estado restringe el ejercicio de los derechos en beneficio del interés general. De sus considerandos podemos señalar que sus fines han sido: garantizar la preservación de los puestos de trabajo; resguardar el salario; evitar el desempleo y asegurar la paz social”

Surge claro, que el DNU 329/2020 se dicta en un marco de emergencia pública. El DNU fue el medio elegido para garantizar la conservación de los puestos de trabajo en un plazo razonable, en aras de preservar la paz social. Esto implica, tal como dijimos, limitar la modalidad de extinción de la relación laboral por voluntad del trabajador.

“…En un primer análisis, podemos observar que los recaudos exigidos por nuestro Superior Tribunal de Justicia para limitar excepcionalmente, en una situación de crisis como la pandemia, el derecho a la protección del despido arbitrario, se cumplirían con este primer DNU.

Sin embargo, cabe señalar, que el derecho de los empleadores a despedir sin causa o invocando causas de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, generando el inmediato cumplimiento del pago de una indemnización (art. 245 o 247, LCT), con lo ordenado por el DNU 329/2020, queda aniquilado o suprimido temporalmente, imponiendo una suerte de estabilidad propia para el sector privado, lo que no resulta un dato menor.”

Coincidimos con que no resulta un dato menor:

Todos los países centrales y la gran mayoría de la doctrina hoy está en contra de la estabilidad propia, mal denominada absoluta, según la cual el acto jurídico del despido incausado es nulo, de nulidad absoluta, y equivalente a un acto inexistente y, por ende, el único remedio admisible es la reincorporación del trabajador despedido sin que sufra daño alguno en sus ingresos.

A mayor abundamiento es dable hacer una breve referencia al derecho comparado. China no conoce ni tiene noción de lo que significa despido y protección contra el despido, ya que la extinción del vínculo para los chinos es el fin de una misión y, por ende, no configura un acto ilícito reparable, ni genera derecho ulterior alguno a una compensación.

Para el derecho de los Estados Unidos, el trabajador lucha por su éxito profesional, por el logro de sus objetivos y por la mejora de sus recursos, por ende, el despido no es un acto ilícito sino técnicamente un fracaso de atribución múltiple y por tanto no es indemnizable.

En los países centrales de Europa tratan de salir de la estabilidad absoluta, a través de otras causales de disolución del vínculo, atenuando el empleo de los contratos especiales como los eventuales, de plazo fijo, por obra, por proyecto, y otros, y con un período de prueba largo de un año. Así y todo, la mayoría de las empresas manufactureras del Mercado Común Europeo se mudaron tras la ex cortina de hierro a países que no tienen estos mecanismos de protección contra el despido como Polonia, Hungría y los países independientes que formaban parte de la órbita soviética.

Nuestra tradición jurídica ha sido contraria a la estabilidad propia y/o absoluta, expresión coincidente con la línea de pensamiento de autorizada doctrina como Julián Arturo De Diego, entre otros.

En efecto, emblemáticos fallos de la Corte Suprema no admitieron la estabilidad propia en donde el despido incausado es nulo y admite la reincorporación como medio de restauración del daño ocasionado, y ratificaron la estabilidad impropia que admite el despido incausado abonando una compensación económica por daños estimada o tarifada, como de hecho se ha resuelto como opción dentro de nuestro sistema jurídico para la actividad privada, a tenor de lo que dispone el artículo 14 bis de nuestra Carta Magna, que al reconocer que el trabajo gozará de la protección de las leyes, entre ellas, ampara al trabajador frente al despido arbitrario. Si no hubiera despido válido no habría protección contra él.

Consecuentemente cabe memorar y reiterar que nuestro sistema adopta el de la estabilidad impropia; reparando en algunos pronunciamientos puntuales de la  Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando consideró inconstitucional aquellos regímenes que establecieron uno de estabilidad propia, por entenderlos irrazonables al suprimir el poder discrecional del empleador con relación a la integración del personal, por resultar lesivos de la garantía de libertad de comercio e industria (referido art. 14, CN) y también del derecho de propiedad (art. 18, CN) ( tales los siguientes  precedentes: 25/02/1969, «De Luca, José c. Banco Francés y Río de la Plata, régimen bancario»; 11/11/1971; «Álzaga c. Cervecería Córdoba SA», convenio de la industria cervecera y el 04/09/1984, «Figueroa c. Loma Negra», convenio de la industria cementera, “Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina c/SOMISA” del 26/12/1991, “Madorrán, María C. c/Administración Nacional de Aduanas” del 3/5/2007).

Como complemento a este estadío del análisis y como parte del engranaje que la situación creada supone, el factor temporalidad resulta ser otro dato significante, conforme las prórrogas que ya han sido enunciadas en este artículo. Esta temporalidad excesiva y excedida – entendida en directa relación con el medio utilizado como límite- nos dirige necesariamente al abordaje del otro elemento que equilibra la razonabilidad: el fin perseguido y su cumplimiento.

Consultando los estudios del Instituto nacional de Estadística y Censos, éste afirma que: ”Conforme el INDEC, la tasa de desocupación se incrementó en el segundo trimestre del 2020 a un 13,1% (www.indec.gob.ar); al mes julio de 2020 alrededor de 42.000 pymes cerraron sus puertas, lo que evidencia que las ayudas económicas brindadas por el Gobierno Nacional no fueron lo suficiente para impedir la pérdida de las fuentes de trabajo. El Dr. Ricardo Orlando, en el análisis del DNU 624/2020 que extendió la prohibición de los despidos hasta el 27/09/2020, expresó: «En el esquema gubernamental, la emergencia sanitaria generada por una pandemia fue el fundamento madre de estas medidas. Sin embargo, el tiempo transcurrido y la cantidad de puestos de trabajo perdidos por los cierres de centenares de pymes y minipymes hablan bien a las claras de que la prohibición no ha surtido los efectos esperados; no hace falta impedir los despidos, ya que estos se dan por el mismo cierre de los establecimientos. Pareciera que no se ha tenido en cuenta que la pandemia —y su consecuencia directa, la cuarentena— afecta no solo al trabajador, sino también al empleador, por lo cual todas las medidas a tomar deberían considerar dicha ecuación«.

Si bien, como señalamos ut supra, la transitoriedad de la prohibición, al disponerla por sesenta días lucía razonable por tratarse de una emergencia nunca antes vivida por nuestra sociedad, la ecuación entre el medio elegido con el fin perseguido hacía que se mitigara el cercenamiento de derechos reconocidos constitucionalmente.

“La extensión en el tiempo por más de ocho meses rompe el delicado equilibrio que corresponde mantener entre los derechos de raigambre constitucional, por cuanto atenta contra la facultad de contratar, organizar y dirigir de los empleadores, viola la garantía de la libertad de comercio e industria y el derecho de propiedad (art. 14, 14 bis, 17, 28, CN). Retomando, el principio de limitación podemos colegir que cuando el Estado por vía reglamentaria acota o restringe un derecho no debería suprimirlo y si frente a una situación grave y excepcional como ocurre con la pandemia, la emergencia habilita a tomar medidas extremas debe cuidar la temporalidad y verificar si los fines u objetivos tenidos en cuenta para tomarla efectivamente se cumplen. De modo tal que, verificado fácticamente el incumplimiento de los fines considerados, se produce la vulneración del denominado sub principio de razonabilidad.”

De la conjunción del análisis realizado en orden al instituto normativo de carácter excepcional y rango constitucional denominado “Decreto de Necesidad y Urgencia” y su uso extralimitado por cuanto no se verificaban por lo menos a mediados del año 2021 -lapso temporal referido como un tiempo prudencial- los recaudos rigurosamente establecidos y la razonabilidad de la reglamentación en exceso prolongada sin cumplirse los fines perseguidos-todo lo contrario- puede colegirse conforme nuestra apreciación que los últimos DNU  publicados sobre la temática elegida para el presente artículo no sortean satisfactoriamente el test de constitucionalidad correspondiente.

Señálese que a la fecha de dictarse el referido DECNU N° 329/2020, estaba en vigencia el DECNU N° 34/2019 promulgado y publicado en BO el día 13/12/2019. Este acto dispositivo declara en su Artículo 1° la “Emergencia pública en materia ocupacional por el plazo de ciento ochenta -180- días”; y en su Artículo 2° impone la “Doble Indemnización de la correspondiente según legislación vigente por despidos sin justa causa, durante su vigencia”.

La emergencia ocupacional y la doble indemnización así dispuestas, resultan prorrogadas por el DNU N° 528/2020 promulgado el día 9/07/2020 y publicado en BO en fecha 10/07/2020. En esta fecha se encontraba vigente la prórroga del DECNU N° 329/2020 dispuesta por el DNU N° 487/2020.

Se dicta luego el DECNU N° 961/2020, promulgado el día 29/11/2020 y publicado en BO en fecha 30/11/2020, por el que se establece una nueva prórroga del estado de emergencia ocupacional y la doble indemnización por despidos sin justa causa hasta el 21/01/2021.

Viene al caso reparar en lo expresado en los considerandos 12 y 14 respectivamente de los DECNU N° 528/2020 y N° 961/2020, idénticos entre sí y que dicen:

“Que, sin perjuicio de la prohibición de efectuar despidos sin justa causa por las causales de falta o disminución de trabajo establecida por el Decreto N° 329/20 prorrogado por los Decretos Nros. 487/20, 761/20 y 891/20, existen situaciones que demuestran la necesidad de mantener la duplicación de las indemnizaciones, como son las referidas a la extinción indirecta del vínculo por incumplimientos graves del empleador o de la empleadora o a la aceptación por parte del trabajador o de la trabajadora de la eficacia extintiva, o incluso en aquellos supuestos en los que se torna difícil acceder a la reinstalación, ya sea por la clandestinidad laboral o por el cese de actividades.”

Seguidamente se dicta el DECNU N° 39/2021, promulgado y publicado en BO al 22/01/2021 y por el que: 1.- se amplía la emergencia ocupacional hasta el día 31/1272021(artículo 1°); 2.- se prorroga por  noventa (90) días la prohibición de despidos (artículo 2°); 3.- se establece que en los despidos sin causa no cuestionados  en su eficacia extintiva, existe el derecho de percibir la doble indemnización(artículo 5°) y 4.- se fija un tope o máximo para el monto de la duplicación indemnizatoria equivalente a pesos quinientos mil – $ 500.000 (artículo 6°). Esta última disposición es trascendente en orden a verificar que el propio Estado Nacional reconoce la difícil situación del empleador y si bien mantiene duplicada la indemnización a pagar ante despidos incausados, limita la cifra con un máximo legal. Es que claro, resulta inconcebible limitar al empleador en su derecho de extinción del vínculo laboral de la forma en que se hizo.

Tuvimos entonces la coexistencia de dos disposiciones que en principio se mostraron contradictorias, y que necesariamente debieron imponer una delicada tarea de interpretación en orden a su aplicación en un contexto complejo en el que la dinámica de la realidad superaron -y siguen superando- los intentos reglamentarios del Estado.

A modo de conclusión de los tres aspectos tratados en este artículo, puede inferirse que el Poder Ejecutivo Nacional al disponer la prohibición de los despidos por el término de sesenta días (DNU N° 329/2020), perseguía fines legítimos, usó un medio razonable, tal el decreto recién indicado, que inicialmente resultó proporcional al fin buscado, como fue evitar la pérdida de la fuente de trabajo y el salario de los trabajadores. No obstante ello, la prórroga de la estabilidad propia generada por el dictado de sucesivos decretos, sumado al incremento del índice de desocupación y el cierre de las fuentes de trabajo, imposibilita superar satisfactoriamente el test de razonabilidad, tanto por el exceso de la temporalidad como por el incumplimiento de los fines propuestos.

Por otro lado, mientras rigió la prohibición de despido, continuó vigente la duplicación impuesta para los despidos incausados por el DNU 34/2019 y sus prórrogas y tope, de modo que la interdicción comentada, forzó a ser interpretada y a aplicarse en yuxtaposición con estos mecanismos propuestos por la emergencia ocupacional dictada. Entendemos que la instauración de las bases o los rudimentos de un régimen de estabilidad absoluta implicaron un retroceso en tanto es nuestro parecer se impone -más aún en los tiempos de emergencia que corren- la necesidad de adecuar la legislación a las necesidades de la competitividad, sin dejar de brindar al trabajador, en forma equitativa, un marco razonable de protección, que en nuestro sistema legal ya la tiene frente al despido incausado.


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